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Batismo do Embraer KC-390 - Foto: Divulgação Embraer

Debriefing do Fenelon #5




Caros Clientes e Amigos,


Gostaria de compartilhar uma análise objetiva e sucinta de alguns fatos recentes sobre aviação, infraestrutura e regulação.


No debriefing #5 comento:


1. Governo dos EUA muda regras para voos chegando de países como China e Brasil;


2. ANAC interrompe prazos de julgamentos por 180 dias; e,


3. Arbitragem resolve conflito envolvendo caducidade a favor da ANTT e da União.



1. Governo dos EUA muda regras para voos chegando de países como China e Brasil


O governo dos Estados Unidos decidiu alterar as regras que direcionavam os voos vindo de países como Brasil e China para apenas 15 aeroportos. A partir de agora as companhias aéreas poderão voar para outros aeroportos. A medida foi tomada anteriormente no sentido de garantir que os aeroportos que recebessem passageiros vindo destes países tivessem capacidade para realizar uma triagem específica.


Ocorre que, as informações e documentos disponibilizadas tanto pelo CDC (Centro de Controle e Prevenção de Doenças) quanto pelo DHS (Departamento de Segurança Nacional) sobre a mudança no procedimento em relação aos voos chegando nos EUA geraram um certo mal-entendido no Brasil. Alguns blogs e sites de turismo noticiaram que a partir dessa mudança não haveria mais restrições para entrada de brasileiros nos EUA. Infelizmente, essa informação não procede.

Em 24 de maio de 2020, o Presidente dos EUA, Donald Trump assinou uma proclamação presidencial restringindo a entrada no país de pessoas que tenham estado no Brasil nos últimos 14 dias. No entanto, como há exceções para a medida, que não se aplica, por exemplo, a cidadãos americanos ou residentes permanentes legais, as companhias aéreas continuaram operando voos comerciais.


Esses voos comerciais só podiam ser operados para 15 aeroportos, dentre os quais Houston e Miami. É apenas essa regra que muda a partir de amanhã, permitindo voos para outros aeroportos.


No entanto, a restrição à entrada de pessoas que estiveram no Brasil nos últimos 14 dias permanece em vigor até que a proclamação presidencial seja alterada ou revogada pelo presidente americano. Há, inclusive, um novo comunicado no site da embaixada dos EUA no Brasil deixando claro que “o comunicado do CDC e a publicação do DHS não alteram quem é permitido entrar nos Estados Unidos sob proclamação presidencial”.


Por fim, é importante lembrar que essas restrições para entrada nos EUA não valem apenas para o Brasil, mas também para países da União Europeia, para o Reino Unido e para a China. Algumas pessoas acreditam que dificilmente haverá uma abertura completa antes da eleição presidencial americana no início de novembro. Já outras dizem que diante da pressão de empresas e de alguns estados como a Florida, é possível alguma flexibilização em breve.



2. ANAC interrompe prazos de julgamentos por 180 dias


Na última reunião deliberativa realizada, a Diretoria Colegiada da ANAC decidiu sobrestar por 180 dias a fase de julgamento dos processos administrativos sancionadores em curso na agência e alterar as regras de parcelamento de créditos.


A Resolução n. 583 foi aprovada a partir de diversas solicitações de regulados à ANAC, no sentido de tomar medidas adicionais para reduzir os impactos financeiros decorrentes dos processos administrativos sancionadores nesse momento de pandemia.


Nesse sentido, os diretores destacaram que essa é mais uma ação que busca minimizar os efeitos negativos da pandemia gerada pelo COVID-19 no setor aéreo. Segundo o relator do processo, Diretor Ricardo Catanant, um dos principais objetivos da norma foi exatamente suspender temporariamente a constituição de créditos decorrentes da aplicação de sanção pecuniária.


Destaca-se, entretanto, que diferentemente do início da pandemia, quando havia uma Medida Provisória suspendendo todos os prazos nos processos sancionadores em curso, essa nova resolução da ANAC suspendeu apenas o julgamento dos processos. Isso significa que os prazos para os regulados nas fases de instrução e análise preliminar, assim como nas defesas e recursos continuam correndo normalmente.


Aproveito para compartilhar o link da resolução na íntegra: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-n-583-de-1-de-setembro-de-2020-275652929



3. Arbitragem resolve conflito envolvendo caducidade a favor da ANTT e da União


No último dia 10.09.2020, foi proferida decisão em arbitragem que tramitou na Câmara de Comércio Internacional no sentido de extinguir o contrato de concessão da BR-153 (GO/TO) em razão de descumprimento contratual por parte da concessionária.

O Tribunal Arbitral confirmou ao final o entendimento prévio da ANTT que, após processo administrativo instaurado em 2016, decretou a caducidade da concessão por descumprimento contratual, como, por exemplo, investimentos obrigatórios que deveriam ter sido realizados na rodovia e não foram.


O processo arbitral teve início em fevereiro de 2018, com a sentença arbitral sendo proferida quase dois anos e meio depois, confirmando a extinção do contrato.


Em síntese e de forma objetiva, é importante destacar que essa decisão é extremamente importante no âmbito dos contratos de concessão de infraestrutura, por diversas razões.

Primeiro, porque demonstra mais uma vez a segurança jurídica dos contratos no Brasil.


Durante muitos anos, em eventos internacionais, o que mais se escutava de investidores estrangeiros era que os contratos no Brasil não eram cumpridos, o que dificultava a participação de grupos estrangeiros em leilões.


Pois bem, um processo de caducidade como esse, e uma decisão favorável num processo de arbitragem, independentemente das questões de mérito, não deixam dúvidas que o poder concedente não envidará esforços para que os contratos de concessão sejam cumpridos.


Em segundo lugar, destaco a questão do processo arbitral em si. Não faz muito tempo, que havia muita discussão no País sobre a possibilidade de conflitos com a administração pública serem dirimidos por meio de arbitragem. Apesar de não existirem dúvidas de que contratos prevendo arbitragem se tornam mais atrativos para investidores internacionais, alguns ainda defendiam de forma ultrapassada que seria uma desvantagem para o poder público permitir a resolução de conflitos fora do poder judiciário.


O que já se sabe há algum tempo no âmbito das arbitragens da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), agora começa a ficar evidente em outros setores. A previsão de cláusula arbitral nos contratos de concessão além de potencializar os leilões atraindo mais investimentos, também pode ser bastante favorável à Administração Pública. Um conflito como o do presente caso, que poderia levar mais de uma década no judiciário, agora está solucionado e o Governo Federal poderá prosseguir com uma nova concessão dessa rodovia. Difícil não perceber o interesse público.


Por fim, sobre os contratos de concessão de aeroportos, é importante lembrar que a cada rodada as cláusulas que tratam sobre arbitragem foram evoluindo e que, atualmente, tanto os contratos da últimas rodada, quanto os contratos da rodada futura que foram para audiência pública, estabelecem que todas as controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis serão resolvidas por arbitragem.

Se engana quem acredita que os técnicos da ANAC não estão preparados para enfrentar qualquer processo arbitral. A equipe da agência, liderada por sua procuradoria, vem estudando o assunto há anos.





Agradeço mais uma vez pela sua atenção e até o próximo debriefing.


Um abraço,


Fenelon



Ricardo Fenelon Jr.


Sócio-fundador do FENELON ADVOGADOS. Advogado especialista em aviação, infraestrutura e regulação. Ex-Diretor da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), professor de Direito Aeronáutico no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Aeronáutico (IBAER). Mestre (LL.M.) em Direito Empresarial Internacional e Econômico pela Georgetown University.

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